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    法考答疑精选第十七期

    2019-03-15 11:14 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

      法律职业资格考试答疑精选,你问我答。一问一答,问题迎刃而解。

      【核心提示:债权人的代为撤销权】

      问:甲对乙和丙分别负有债务到期未能清偿,丁对甲负有一笔到期债务亦未能清偿,后甲私下与乙约定,将自己对丁享有的债权折价转让给乙用以部分清偿甲对乙的债务。丙得知后是否有权以债权转让折价,损害自己债权为由,申请撤销前述债权转让?

      答:如果符合撤销权的构成要件的,丙可以行使撤销权。1.债权合法、有效;2.债务人负担债务后,事实的财产行为损害债权人的债权;3.若债务人的行为是有偿行为,需要债务人、受益人或受让人恶意。不合理低价之转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%.

      【核心提示:片面的共同正犯】

      问:甲正在举枪杀丙,乙看见了甲,后乙在甲不知情的情况下与甲同时开枪,丙中弹身亡,但不能查明丙是被谁击中的,甲能评价为片面的共同正犯吗?片面的共犯成立条件是什么?

      答:本案中不能查明乙的行为与丙的死亡具有物理的因果性,而且甲不知情,不能肯定乙的行为强化了甲的杀人心理,故不能肯定乙的行为与丙的死亡具有心理上的因果性,乙不成立片面的共同正犯,只能认定乙成立故意杀人未遂。片面共犯就是参与同一犯罪的人,一方认识到自己是在和他人共同犯罪,而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。

      【核心提示:如何认定违法】

      问:违法构成的四要件与违法有责二分分别是什么?现在的主流观点是什么?

      答:四要件说指的是在判断一个行为是否是犯罪行为时,从主体、主观、客体、客观四个方面来认定,是零散的判断,不能很好的解决共犯问题。两阶层学说是从不法层面和有责层面两个层面来分析犯罪,根据行为主体、对象、危害行为、危害结果、因果关系来确定行为的违法性,再通过年龄、责任、期待可能性和违法性认识可能性来确定是否要承担责任的问题。现在两阶层学说更能解决刑法中的大部分问题,属于法考的主流观点。

      【核心提示:共同犯罪】

      问:女大学生甲与同宿舍的乙关系不融洽,甲为报复乙,甲找到丙,指使丙强奸乙,某深夜,丙潜入甲乙的宿舍,乙当晚因故外出未在宿舍,丙误将甲当作乙进行了强奸。请教:丙构成强奸罪既遂,甲是不是构成强奸罪未遂? 麻烦老师,谢谢!

      答:这里是存在观点分歧的,一种观点认为:丙属于对象错误,成立强奸既遂没问题,但是甲最终是被强奸的,这时甲不能成立针对自己强奸的教唆。另一种观点认为:可以肯定的是,正犯属于对象错误,成立强奸既遂,教唆犯甲属于打击错误。对于甲的定性,有三种不同观点:强奸既遂、强奸未遂、无罪。在打击错误的情况下,应按法定符合说,故甲成立强奸既遂。易言之,甲既是强奸罪的教唆者也是受害者,二者并不矛盾完全可以并存。前者是针对正犯而言,毕竟正犯的强奸行为与甲的教唆行为之间具有心理的因果关系。后者是针对甲自身性的法益而言。不能认为“既然甲教唆别的男人强奸了,你自己的性法益就不受?;ち?,就可以被强奸”,这是荒唐的。

      【核心提示:第三人】

      问:第三人需不需要通知当共同原告,还有是应当还是可以通知第三人有点晕,是不是这样的? 1,如果说必要共同诉讼,则是应当通知做共同原告,他不同意的应当列为第三人。 2,如果是普通共同诉讼,则不需要通知作为共同原告,是可以列为第三人。

      答:您的理解是正确的。如果是必要共同诉讼,是应当通知追加为共同原告,不同意的应当通知列为第三人;如果是普通共同诉讼,不需要追加共同原告,是可以通知列为第三人。另外,并不是所有的必要共同诉讼中都存在共同原告的情形,比如,行政裁决中,其对象为民事纠纷,主体为双方当事人,在双方当事人中,一方起诉,一方没有起诉,没有起诉一方为第三人,此时属于互为第三人的情形,不存在共同原告的问题。

      【核心提示:贪污罪的定罪数额】

      问:贪污罪的定罪数额是否3万元,如果贪污不足三万元,是无罪还是贪污罪未遂,即贪污罪的3万元是定罪数额还是既遂数额?

      答:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有了公私财物,就认定既遂,认定既遂与否与数额无关,这里的3万等是起刑点,,贪污3万元以上便可认定数额较大,,处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。

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